cybercriminalite

Effets de la Convention (article 39)

307. Les paragraphes 1 et 2 de l’article 39 abordent la question du lien entre la Convention et d’autres accords ou arrangements internationaux. Les clauses types mentionnées plus haut ne traitent pas des liens à établir entre les conventions du Conseil de l’Europe et entre celles-ci et d’autres traités, bilatéraux ou multilatéraux, conclus en dehors du Conseil de l’Europe. En règle générale, les conventions conclues au sein du Conseil de l’Europe dans le domaine du droit pénal (comme l’Accord relatif au trafic illicite par mer (STE nº 156)), adoptent l’approche suivante : 1) les nouvelles conventions ne portent pas atteinte aux droits et engagements découlant des conventions multilatérales internationales en vigueur concernant des questions spéciales; 2) les Parties à une nouvelle convention peuvent conclure des accords bilatéraux ou multilatéraux entre elles sur des questions traitées par la convention aux fins d’en compléter ou renforcer les dispositions ou de faciliter l’application des principes qui y sont consacrés; et 3) si deux ou plusieurs Parties à la nouvelle convention ont conclu un accord ou un traité relatif à une question réglée par la convention ou lorsqu’elles ont établi d’une autre manière leurs relations quant à cette question, elles auront la faculté d’appliquer ledit accord ou traité ou d’établir leurs relations en conséquence, au lieu de la présente Convention, pour autant que la coopération internationale s’en trouve facilitée.

308. Dans la mesure où la Convention, d’une façon générale, vise à compléter, non à remplacer les accords et arrangements multilatéraux et bilatéraux entre les Parties, les auteurs ont considéré que la mention, qui pourrait se révéler réductrice, de “questions spéciales” non seulement n’était pas particulièrement instructive, mais risquait d’être une source de confusion inutile. C’est pourquoi le paragraphe 1 de l’article 39 se contente d’indiquer que la présente Convention complète les autres traités ou accords applicables existant entre les Parties et il mentionne en particulier trois traités du Conseil de l’Europe parmi d’autres : la Convention européenne d’extradition de 1957 (STE nº 24), la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale de 1959 (STE nº 30) et le Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale de 1978 (STE nº 99). En conséquence, en ce qui concerne les questions générales, ces accords ou arrangements doivent en principe être appliqués par les Parties à la Convention sur la cybercriminalité. S’agissant des questions spécifiques traitées uniquement par cette Convention, la règle d’interprétation lex specialis derogat legi generali impose que les Parties donnent priorité aux règles contenues dans cette Convention. On peut citer l’exemple de l’article 30, qui prévoit la divulgation rapide des données relatives au trafic conservées lorsqu’elles sont nécessaires pour identifier la voie par laquelle une communication spécifiée a été transmise. Dans ce domaine spécifique, la Convention, en tant que lex specialis, doit fournir une règle de premier recours par rapport aux dispositions figurant dans les accords d’entraide de caractère plus général.

309. De même, les auteurs ont considéré qu’une formulation qui subordonnerait l’application d’accords en vigueur ou futurs à la condition qu’ils “renforcent” ou “facilitent” la coopération pourrait soulever des problèmes car, selon l’approche instituée au chapitre consacré à la coopération internationale, on présume que les Parties appliqueront les accords et arrangements internationaux pertinents.

310. Lorsqu’un traité ou accord d’entraide organisant la coopération existe, la présente Convention ne ferait que compléter, au besoin, les règles en vigueur. Ainsi, par exemple, cette Convention prévoit la transmission des demandes d’entraide par des moyens rapides de communication (voir le paragraphe 3 de l’article 25) si cette possibilité n’est pas offerte par le traité ou accord initial.

311. Dans le droit fil du rôle d’appoint reconnu à la Convention et, en particulier, de son approche de la coopération internationale, le paragraphe 2 prévoit que les Parties ont également toute liberté pour appliquer les accords déjà en vigueur ou qui pourront l’être à l’avenir. On trouvera un précédent pour cette disposition dans la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées (STE nº 112). Il ne fait aucun doute que l’on s’attend, dans le domaine de la coopération internationale, à ce que l’application d’autres accords internationaux (dont un grand nombre offrent des formules d’entraide internationale ayant depuis longtemps fait leurs preuves) stimule en fait la coopération. Conformément aux dispositions de la présente Convention, les Parties peuvent aussi décider d’appliquer ses clauses relatives à la coopération internationale à la place de ces autres accords (voir article 27.1). En pareil cas, les dispositions régissant la coopération énoncées à l’article 27 se substitueraient aux règles pertinentes desdits accords. Etant donné que la présente Convention prévoit généralement des obligations minimales, le paragraphe 2 de l’article 39 reconnaît que les Parties sont libres de décider d’honorer des obligations plus spécifiques, venant s’ajouter à celles qui sont déjà énoncées dans la Convention, lorsqu’elles établissent leurs relations concernant les questions réglées par la Convention. Toutefois, ce droit n’est pas absolu : les Parties doivent respecter les objectifs et principes de la Convention et ne peuvent donc accepter des obligations qui seraient contraires à son but.

312. Par ailleurs, les auteurs se sont accordés à reconnaître que, pour établir les relations entre la Convention et d’autres accords internationaux, les Parties pourraient également s’inspirer des dispositions pertinentes de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

313. La Convention s’emploie à répondre à un besoin impératif d’harmonisation sans pour autant prétendre régler toutes les questions que soulève la criminalité informatique ou en relation avec l’ordinateur. Aussi le paragraphe 3 a-t-il été inséré pour qu’il soit bien clair que la Convention n’agit que sur les questions dont elle traite. Elle ne saurait donc affecter les autres droits, restrictions, obligations et responsabilités qui peuvent exister, mais qu’elle ne règle pas. On trouvera un précédent pour une telle “clause de sauvegarde” dans d’autres accords internationaux (comme la Convention des Nations Unies sur la lutte contre le financement du terrorisme).

Déclarations (article 40)

314. L’article 40 mentionne certains articles, qui concernent pour l’essentiel les infractions établies par la Convention dans la section relative au droit matériel, en vertu desquels les Parties sont autorisées à insérer certains éléments supplémentaires spécifiés qui modifient la portée desdites dispositions. Ces éléments supplémentaires ont pour objet de tenir compte de certaines différences théoriques ou juridiques, ce qui se justifie peut-être davantage dans un traité de portée mondiale que dans le contexte du seul Conseil de l’Europe. Les déclarations sont considérées comme des interprétations acceptables des dispositions de la Convention et doivent être distinguées des réserves, qui permettent à une Partie d’exclure ou de modifier l’effet juridique de certaines obligations énoncées dans la Convention. Comme il est important pour les Parties à la Convention d’avoir connaissance des éléments supplémentaires ayant pu être insérés par les autres Parties, l’article institue l’obligation de les signaler au Secrétaire général du Conseil de l’Europe au moment de la signature ou du dépôt de l’instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion. Cette notification est particulièrement importante en ce qui concerne la définition des infractions, car la condition de double incrimination devra avoir être remplie au moment où les Parties exerceront certains pouvoirs de procédure. On n’a pas jugé nécessaire d’instituer une limite numérique aux déclarations.

Clause fédérale (article 41)

315. Conformément à l’objectif consistant à permettre à un nombre d’États aussi important que possible de devenir Parties à la Convention, l’article 41 autorise une réserve dont l’objectif est de trouver un arrangement concernant les difficultés que des Etats fédéraux risquent de rencontrer en raison de la répartition typique des pouvoirs entre les autorités fédérales et régionales. Il existe des précédents, en dehors du domaine du droit pénal, pour des déclarations ou réserves fédérales concernant d’autres accords internationaux (11). En l’occurrence, l’article 41 constate que des variations mineures d’application peuvent être induites par le droit et la pratique internes bien établis d’une Partie qui est un État fédéral. Ces variations doivent être fondées sur sa Constitution ou d’autres principes fondamentaux concernant la séparation des pouvoirs en matière de justice pénale entre le gouvernement central et les États constituants ou autres entités territoriales d’un Etat fédéral. Il a été convenu entre les rédacteurs de la Convention que l’application de la clause fédérale n’entraînera que des variations mineures dans la mise en œuvre de la Convention.

316. Prenons l’exemple des États-Unis. En vertu de leur Constitution et des principes fondamentaux du fédéralisme, c’est la législation pénale fédérale qui est généralement appliquée si les actes en question ont des effets sur le commerce entre États constituants ou avec l’étranger, alors que les questions moins importantes ou d’intérêt purement local relèvent depuis toujours de la juridiction des États constituants. Cette approche du fédéralisme permet encore à la législation fédérale de couvrir largement les actes illégaux prévus par la présente Convention, mais elle admet que les États constituants restent compétents pour les questions mineures ou d’intérêt purement local. Dans certains cas entrant dans cette catégorie restreinte d’actes réglementés par l’État constituant et non par la législation fédérale, un État constituant peut ne pas avoir institué une mesure qui se situerait normalement dans le champ d’application de la Convention. Ainsi, par exemple, une attaque commise contre un ordinateur personnel autonome ou un réseau d’ordinateurs connectés entre eux dans un même immeuble ne relève du pénal que si la loi de l’État où l’attaque a eu lieu le prévoit. En revanche, l’attaque serait une infraction fédérale en cas d’accès à l’ordinateur par l’Internet, car l’utilisation de l’Internet implique un effet sur le commerce entre États constituants et avec l’étranger, condition nécessaire pour demander l’application de la législation fédérale. L’application de la présente Convention par le biais du droit fédéral des États-Unis ou par celui de la législation d’un autre État fédéral dans des circonstances analogues serait conforme aux dispositions de l’article 41.

317. Le champ d’application de la clause fédérale a été limité aux dispositions du Chapitre II (droit pénal matériel, droit procédural et compétence). Les Etats fédéraux faisant usage de cette disposition auraient encore l’obligation de coopérer avec les autres Parties sur la base du Chapitre III, même lorsque l’Etat constituant ou d’autres entités territoriales analogues dans lesquels se trouve un fugitif ou une preuve n’incrimine pas le comportement ou ne dispose pas de procédures conformément à la Convention.

318. En outre, le paragraphe 2 de l’article 41 prévoit qu’un Etat fédéral, lorsqu’il fait une réserve prévue au paragraphe 1, ne saurait faire usage des termes d’une telle réserve pour exclure ou diminuer de manière substantielle ses obligations en vertu du chapitre II. En tout état de cause, il doit se doter de moyens étendus et effectifs permettant la mise en œuvre des mesures prévues par ledit chapitre. En ce qui concerne les dispositions dont l’application relève de la compétence législative de l’Etat constituant ou d’autres entités territoriales analogues, le gouvernement fédéral porte ces dispositions à la connaissance des autorités de ces entités, avec son avis favorable en les encourageant à adopter les mesures appropriées pour les mettre en œuvre.

Réserves (article 42)

319. L’article 42 prévoit un certain nombre de cas où il est possible de formuler des réserves. Cette approche tient au fait que la Convention porte sur un domaine du droit pénal et du droit de procédure pénale qui est relativement nouveau pour de nombreux États. En outre, la nature mondiale de la Convention, qui sera ouverte à la signature des États membres du Conseil de l’Europe et des États non membres, rend nécessaire de prévoir ces possibilités de réserves. Celles-ci visent à permettre au plus grand nombre d’États possible de devenir Parties à la Convention tout en leur permettant de conserver certaines approches et notions compatibles avec leur législation interne. En même temps, les auteurs ont cherché à limiter les possibilités de faire des réserves afin de garantir autant que faire se pouvait l’application uniforme de la Convention par les Parties. C’est pourquoi celles-ci ne peuvent faire aucune autre réserve que celles qui sont énumérées. De plus, une Partie ne peut faire une réserve qu’au moment de la signature ou du dépôt de son instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion.

320. Tenant compte du fait que, pour certaines Parties, certaines réserves étaient indispensables pour éviter une incompatibilité avec leurs principes constitutionnels ou principes juridiques fondamentaux, l’article 43 n’impose aucune délai pour le retrait des réserves. Elles doivent être retirées dès que les circonstances le permettent.

321. Afin de pouvoir exercer une certaine pression sur les Parties en vue de les amener au moins à envisager de retirer leurs réserves, la Convention autorise le Secrétaire général du Conseil de l’Europe à s’enquérir périodiquement des perspectives de retrait desdites réserves. Cette possibilité de demander des renseignements est devenue pratique courante dans le cadre de l’application de plusieurs instruments du Conseil de l’Europe. Les Parties peuvent ainsi indiquer si elles doivent maintenir leurs réserves au sujet de certaines dispositions et retirer ultérieurement celles qui sont devenues inutiles. On espère qu’avec le temps, les Parties pourront retirer autant de réserves que possible de façon à promouvoir l’application uniforme de la Convention.

Amendements (article 44)

322. L’article 44 a pour précédent la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (STE nº 141), où cette disposition a été insérée à titre de nouveauté en ce qui concerne les conventions de droit pénal élaborées au sein du Conseil de l’Europe. On considère que la procédure d’amendement s’applique pour l’essentiel à des modifications relativement mineures à caractère procédural ou technique. Les auteurs ont estimé que les changements importants à apporter à la Convention pourraient l’être sous la forme de Protocoles additionnels.

323. Les Parties elles-mêmes peuvent examiner la nécessité d’amendements ou de protocoles en appliquant la procédure de concertation prévue à l’article 46. Le Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) devra en être tenu régulièrement informé et prendre les mesures voulues pour aider les Parties à modifier ou compléter la Convention.

324. Conformément au paragraphe 5, tout amendement adopté n’entrera en vigueur qu’après que toutes les Parties auront informé le Secrétaire général qu’elles l’acceptent. Cette disposition a pour objet de ménager à la Convention la possibilité d’évoluer de façon uniforme.

Règlement des différends (article 45)

325. Le paragraphe 1 de l’article 45 dispose que le Comité européen pour les problèmes criminels doit être tenu informé de l’interprétation et de l’application des dispositions de la Convention. Le paragraphe 2 impose aux Parties l’obligation de s’efforcer de parvenir à un règlement pacifique de tout différend sur l’interprétation ou l’application de la Convention. Tout moyen de règlement du différend devra avoir été arrêté en commun par les Parties concernées. Cette disposition propose trois mécanismes possibles de règlement des différends : le recours au CDPC, à un tribunal arbitral ou à la Cour internationale de Justice.

Concertation des Parties (article 46)

326. L’article 46 institue un cadre devant permettre aux Parties de se concerter au sujet de la mise en oeuvre de la Convention, des répercussions des nouveautés juridiques, politiques ou techniques importantes observées dans le domaine de la criminalité informatique ou en relation avec l’ordinateur, et de la collecte de preuves sous forme électronique, ainsi que de l’éventualité de compléter ou d’amender la Convention. Ces concertations devront, en particulier, examiner les questions apparues à l’occasion de l’application et de la mise en œuvre de la Convention, y compris les effets des déclarations et des réserves faites conformément aux articles 40, 41 et 42.

327. La procédure est souple : il appartient aux Parties de décider comment ou quand se rencontrer si elles le souhaitent. Les auteurs de la Convention ont jugé cette procédure utile pour permettre à toutes les Parties à la Convention, y compris les États non membres du Conseil de l’Europe, d’être associées – sur un pied d’égalité – à tout mécanisme de suivi, sans empiéter sur le domaine de compétence du CDPC. Celui-ci non seulement doit être tenu périodiquement au courant des consultations qui se déroulent entre les Parties, mais doit aussi les faciliter et prendre les mesures nécessaires pour aider les Parties dans leurs efforts visant à compléter ou amender la Convention. Compte tenu de la nécessité de prévenir les infractions relevant de la cybercriminalité et de poursuivre leurs auteurs, compte tenu aussi des questions connexes liées à la vie privée, des effets potentiels sur les activités commerciales et d’autres facteurs pertinents, il peut être utile d’associer aux concertations les parties intéressées, notamment les services de lutte contre la criminalité, les organisations non gouvernementales et le secteur privé (voir aussi le paragraphe 14).

328. Le paragraphe 3 prévoit un examen du fonctionnement de la Convention à l’issue d’un délai de trois ans à compter de son entrée en vigueur, au cours duquel des amendements pourront être proposés. Le CDPC procédera à cet examen avec l’aide des Parties.

329. Le paragraphe 4 dispose que, sauf lorsque le Conseil de l’Europe les prend en charge, les frais occasionnés par les consultations menées conformément au paragraphe 1 de l’article 46 seront supportés par les Parties elles-mêmes. Toutefois, en sus du CDPC, le Secrétariat du Conseil de l’Europe aidera les Parties dans toutes leurs activités en rapport avec la Convention.

Notes :

(1)     Application de la Recommandation n° R (89) 9 sur la criminalité en relation avec l’ordinateur, Rapport établi par le Professeur H.W.K. Kaspersen (doc. CDPC (97) 5 et PC-CY (97) 5, page 106). Retour.

Cet article a été publié le Mercredi 15 août 2007 à 21:31 et est classé dans Législation. Vous pouvez en suivre les commentaires par le biais du flux RSS 2.0. Les commentaires sont fermés, mais vous pouvez faire un trackback depuis votre propre site.